(1) 사실상혼인관계존재확인의 소307) // 가사소송(2008).txt
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(1) 사실상혼인관계존재확인의 소
(가) 당사자 간의 관계가 법률상의 보호를 받을 수 있는 사실혼관계인지에 관하
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307) 사실상혼인관계존재확인판결의 이행을 확보하기 위하여 혼인금지가처분을 할 수 있는지에
대하여는 소극설과 적극설{서울가정법원은 이러한 가처분신청을 받아들여 '피신청인은 본안사건에 대한 심판이 확정될 때까지 신청인 이외의 다른 사람과
혼인하지 못한다. 피신청인의 본적지 ㅇㅇ면장과 주거지 ㅇㅇ구청장은 피신청인과 신청인 이외의 사람과의 혼인신고를 접수하여서는 아니된다. 위
ㅇㅇ면장과 ㅇㅇ구청장은 혼인관계접수부와 당해 호적부의 적당한 장소에 위 처분사실을 표시하는 부전을 첨부하여야 한다'는 결정을 한 바
있다(서울가정법원 1964. 5. 25.자 64즈98 결정)}이 대립하는데, 적극설에 대하여는 혼인신고를 금지하는 가처분은 개인의 혼인의 자유를
지나치게 제한하고, 그 집행도 사실상 불가능하다는 비판이 가능하다. 사실혼관계존재확인청구가 인용되기 위해서는 사실심 변론종결시까지 사실혼관계가
유지되어야 한다는 전제에 서는 한, 현재 사실혼관계의 존부에 대하여 쌍방이 다투는 경우에는 위와 같은 가처분의 피보전권리가 인정될 여지가
없으므로, 사실혼 부부 쌍방이 현재 혼인의 의사로 동거하면서 다만 혼인신고를 못하고 있는 예외적인 경우에만 위와 같은 가처분이 가능하다고 할
것이다.
<제요> (가) 사실혼 부부 상호간의 경우
<제요> 사실혼관계에 있는 부부의 일방이 타방을 상대로 하는 경우에는, 상대방이
사실혼관계의 존부 그 자체를 다투는 때에는 물론, 상대방이 사실혼관계에 있는 것은 다투지 아니하면서 혼인신고에 협력하지 않는 때에도, 그
청구인용의 확정판결에 기하여 청구인이 단독으로 혼인신고를 할 수 있으므로 언제나 확인의 이익이 있다고 볼 것이다(다만, 상대방이 혼인신고만을
거부하는 경우에는 소의 이익이 없다는 반대설 있음). 그러나 원고의 주장 자체가 과거의 어느 시점 또는 어느 기간 중에 사실혼관계가 있었음의
확인을 구한다는 것인 경우에는 확인의 이익이 없다고 할 것이다.
여 다툼이 있거나, 사실혼 배우자 일방의 사정으로 혼인신고를 하지 못하여 상대방이 일방적으로
혼인신고를 하려는 경우에는 사실혼관계존재확인의 소를 제기할 필요가 있다. 따라서 상대방이 사실혼관계의 존부를 다투는 때에는 물론, 사실혼관계에
있는 것은 다투지 않으면서 혼인신고에 협력하지 않는 때에도 확인의 이익이 있다.
(나) 과거의 사실혼관계존재확인청구에 대하여는, 확인의 이익을 긍정하는 견해도 있으나,308)
판례는 '사실상 혼인관계는 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는 것이므로 당사자 일방의 의사에 의하여 해소될 수 있고, 당사자 일방의 파기로
인하여 공동생활의 사실이 없게 되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것이며 다만 정당한 사유 없이 해소된 때에는 유책자가 상대방에 대하여 손해배상의
책임을 지는 데 지나지 않는다'고 하여 원칙적으로 확인의 이익을 부정하고 있다.309) 따라서 사실혼관계존재확인청구가 인용되기 위해서는 그
사실심 변론종결시까지 사실혼관계가 유지되어야 한다.310)
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308) 서울고등법원 1971. 11. 30. 선고 71르33 판결은 당사자 일방이 종래에는
혼인의사를 가졌으나 사건 종결시에는 혼인의사가 존속하고 있지 않다는 이유로 사실상혼인관계존재확인을 구할 수 없다면 재판에 의한 혼인신고제도의
실효성은 거의 없다는 이유로 '사실상혼인관계존재확인을 청구하는 경우에 있어서 혼인의사의 존부는 사실혼의 성립 당시, 즉 사실상 부부생활 개시
당사를 기준으로 하여야 한다'고 하였다.
309) 대법원 1977. 3. 22. 선고 75므28 판결
310) 이와 같이 본다면, 소송계속중 당사자 일방의 의사에 의하여 사실혼관계가 해소되면
과거의 사실혼관계존재확인을 구하는 것이 되어 확인의 이익이 부정될 수 있다.
<제요> 이와 같이 본다면, 소송계속중에라도 당사자 일방의 의사표시에 의하여
사실혼관계가 해소되면 결과적으로 과거의 사실혼관계의 존재확인을 구하는 셈이 되어 확인의 이익이 부정될 수 있다.
다만, 과거의 사실혼관계가 당사자 및 제3자 사이의 현재적 또는 잠재적 분쟁의 전제가 되어
있어 그 존부확인청구가 이들 수많은 분쟁을 일거에 해결하는 유효적절한 수단인 경우에는 확인의 이익이 있다.311)
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311) 대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결, 대법원 1995. 11.
14. 선고 95므694 판결 등
(다) 제3자와 사실혼 부부의 쌍방 또는 일방이 당사자로 되는 경우, 제3자가
사실상혼인관계존재확인의 확정판결을 받더라도 직접 혼인신고를 할 수 없고, 달리 그 판결에 의하여 제3자의 법률상 지위의 불안을 제거할 수 있는
경우를 상정하기도 어려우므로, 제3자가 제소하거나 제3자를 상대로 제소할 이익이 인정된 경우는 거의 없다.
<제요> (나) 제3자와 사실혼 부부의 쌍방 또는 일방이 당사자인 경우
<제요> 사실상혼인관계존재확인의 소를 형성의 소로, 청구인용의 확정판결에 의하여
하는 호적법 제76조의2 소정의 혼인신고를 보고적 의미의 신고로 보는 견해에서는 승소확정판결을 받은 제3자도 혼인신고를 할 수 있고 따라서 소의
이익도 있다고 함에 반하여, 사실혼관계에 있는 부부 중 일방만이 호적법 제76조의2 소정의 혼인신고를 할 수 있고 그 혼인신고는 보고적인 것임과
동시에 창설적인 것이라는 견해에서는 제3자가 원고로 되어 사실상혼인관계존재확인의 확정판결을 받더라도 그 제3자 스스로 혼인신고를 할 수는 없고,
달리 그 판결에 의하여 제3자의 법률상의 지위의 불안을 제거할 수 있는 경우를 상정하기도 어려우므로 확인의 이익 내지 소의 이익이 없다고 한다.
판례는 사실상혼인관계존재확인의 확정판결을 받았더라도 그에 기한 혼인신고를 하기에 앞서 상대방이 먼저 제3자와 혼인신고를 하여 버리면 그
제3자와의 혼인신고가 유효하다(대법원 1973. 1. 16. 선고 72므25 판결)고 하여 호적법 제76조의2 소정의 혼인신고를 창설적인 것으로
보고 있으므로 후자에 가깝다고 할 수 있다.
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